高治友，安庆刑事辩护律师,现执业于安徽八里江律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

该自诉案能否追加林某为共同被告人

　　[案情]

　　李某与张某系邻居。2006年10月3日，李某在与张某相邻的空地上建围墙，因围墙界址不清，两家发生争吵，张某在争吵中伤及李妻林某的隐私，李某脑羞成怒，随手挥起铁锹打伤张某的头部，当张某在与李某争抢铁锹时，在场的林某又用木棍敲张某的头部，张某当即倒地不省人事，后经送医院住院治疗42天痊愈。张某的伤情经法医鉴定为轻伤甲级。张某以李某犯故意伤害罪将其诉至法院。法院在审理过程中查明张某所受的轻伤害系李某及其妻林某两人共同所为。因张某当时昏迷，故以为只是李某一人所为，遂申请追加李某之妻林某为共同被告人。对于能否追加林某为共同被告人，合议庭存在三种意见。

　　[分歧]

　　第一种意见认为，不能追加林某为共同被告人。但张某可以先撤诉然后再一并起诉李某及其妻林某。理由为：我国刑事诉讼法没有追加共同被告人的法律依据，张某先撤诉然后再一并起诉，有利于案件的顺利处理。

　　第二种意见认为，不能追加林某为共同被告人，张某也不能在撤回对李某的指控后，再一并起诉李某与林某，只能另案起诉林某。理由为：我国刑事诉讼法没有追加共同被告人的法律依据，并且根据第一百八十八条第六项的规定，除因证据不足而撤诉外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的，人民法院应当说服自诉人撤诉，或裁定驳回起诉。既然该案事实已经查清，就不存在;证据不足;的情况，若张某在撤回对李某的指控后，自然就不能同一事实再起诉李某，所以只能另案起诉林某。

　　第三种意见认为，可以追加林某为共同被告人，因为在本案中追加林某为共同被告人更符合设置刑事自诉程序的目的和价值，减少受害人诉累。

　　[评析]

　　笔者同意第三种意见。

　　首先，法律之所以把控诉权交给被害人本人行使，并赋予当事人自行和解的权利，是因为刑事自诉案件多发生在亲属、邻里之间，被害人的犯罪行为的社会危害程度相对较低。多数自诉人也是本着冤家宜解不宜结的态度去解决矛盾的。如果只能另案起诉林某，将造成张某与李某因同一件事情连续打两起官司，这既浪费司法资源，也增加了当事人的诉累。其次，允许追加林某为共同被告人，有利于在一个案件中解决双方的矛盾，避免不必要的节外生枝，更能达到法律效果与社会效果的统一。

刑事自诉制度的重构

缩小自诉案件范围，建立公诉机关的代为告诉、替代自诉、担当自诉等公诉对自诉不同层次的干预制度。

●公诉与自诉案件在程序上应做到更好的衔接与平衡。

当今世界各国的刑事诉讼，普遍都实行国家追诉主义。刑事追诉权的具体行使，分为两种方式进行，一种是国家垄断主义，即刑事案件全部要由专门机关 进行侦查后再由检察机关向法院提起公诉，不允许私人自诉，以美国、日本、法国为代表；另一种是公诉兼自诉，刑事案件大都由检察机关代表国家提起公诉，部分 案件则允许公民个人提起自诉，包括英国、德国、俄罗斯在内的大多数国家都采取这种方式，我国也是如此。

我国刑事诉讼法第一百七十条共规定了三类自诉案件，最高人民法院第一条对三类自诉案件作了详细规定：

告诉才处理的案件：侮辱、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案。

人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：故意伤害案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案、生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。

被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

■自诉案件在范围上应适当缩小

我国刑诉法对自诉案件在范围确定上过于宽泛，形成了对公诉范围的侵犯。单纯前两类自诉案件就已包括侮辱、诽谤、故意伤害等逾50个罪名，这在世 界上已为数不多，而第三类公诉转自诉的规定使得自诉案件在理论上几乎得以扩展到刑法典中有具体被害人的全部罪名。这不仅与国际上公诉权范围逐步扩大的基本 趋势相违背，而且;在一定意义上是对检察机关公诉权的质疑，也对检察机关不起诉决定的稳定性和终止诉讼的权威性造成一种损害。;

刑法分则第四章规定的;侵犯公民人身、民主权利罪;和第五章所规定的有关暴力、胁迫型及窃取、骗取型;侵犯财产罪;，要么事关社会的民主进程， 影响面广，要么性质严重，危害较大，对国家与社会秩序的影响不容低估，单纯依靠被害人自身力量很难收集到诉讼所需的必要证据，司法实践中，上述案件发生 后，被害人几乎都是向公安机关提出控告，很少直接向法院起诉。虽然是对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件才列为自诉案件，但也难以归入;轻微刑事 案件;。为此，应适当缩小;被害人有证据证明的轻微刑事案件;的范围。

■公诉对自诉干预的层次应当分明

由于现代社会里绝对的自诉案件实际上已不可能存在，公诉对自诉的干预不仅成为可能，而且必不可少。

第一，对于告诉才处理的案件，应完善公诉机关的代为告诉机制。由于这类案件被称为纯粹的自诉案件，因而诉讼程序的启动，一般以被害人的告诉为前 提，其自诉权所具有的;私权;性质更为明显，基本排除国家公权力在程序启动上的强行干预。然而，即便是这类纯粹的自诉案件，其自诉也不是绝对的，在被害人 要求告诉的意愿不能实现时，国家的干预不仅完全正当，而且非常必要。正因为如此，我国刑法第九十八条规定;本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如 果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。;但上述代为告诉的内容目前尚只是原则性地体现在刑法中，未能在刑诉法中予以 衔接并作出具体的可操作性规定。

第二，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，应明确有关;替代自诉;的规定。这类自诉案件被称为选择型自诉案件。其;可选择性;表现在，一是国 家在公诉和自诉的选择上有一定的余地，如果被害人已经提起自诉，国家权力便予以避让，但当被害人既未提起自诉也未提出控告时，只要国家追诉机关认为有干预 的必要，就可以将其作为公诉案件进行追诉。二是被害人自身对以公诉或自诉的形式进行追究有其取舍的空间，即被害人可以选择直接向法院提起自诉，也可以向国 家追诉机关提出控告而启动公诉追究的程序。这些内容在相关司法解释中虽有涉及，但刑诉法中却未有体现。

从性质上来说，这类自诉案件既涉及公民个体权益的保护，也关乎国家秩序的平稳，只因这类案件对国家秩序的影响相对不是很大，而赋予被害人以自诉权，使之归入自诉的范围。这种在自诉缺失的情况下发生的主动性国家追诉，称为替代自诉。

第三，建立担当自诉制度，体现检察机关对自诉的扶持。无论第一类纯粹的自诉案件还是第二类可选择的自诉案件中，当自诉的程序…始后，可能会由于 被害人本人出现某些特殊的情况而使其诉讼行为无法继续正常进行，为维护被害人合法权益，可由检察机关接替被害人行使自诉职能，使已经开始的诉讼程序得以继 续进行，这称为担当自诉。检察机关的担当自诉与其对自诉案件提起公诉有着根本的不同：一方面，两者的发生时间不同。前者发生在被害人提起自诉后，自诉程序 的进行过程中；后者则发生在自诉程序的启动之前。另一方面，两者发生的原因不同。前者是由于被害人本人出现了使诉讼无法继续进行的特殊情况，如被害人死亡 或者丧失了行为能力，无法定代理人或者近亲属承受诉讼；后者则是由于被害人受到某种外在因素的影响如受到威胁、强制等，而出现告诉不能、自诉缺失或者选择 公诉，需要检察机关出面代为告诉、替代自诉。再一方面，两者中检察机关的地位不同。担当自诉中检察机关并不因此而取代被害人的诉讼地位，案件性质也不因此 转化为公诉案件，在被害方的自诉障碍消除后，检察机关应退出诉讼，由适格自诉人继续进行诉讼；而在自诉转为公诉的案件中，案件一经起诉后其性质便由自诉转 化为公诉，被害人便丧失自诉资格，检察机关作为控诉方，必须履行其控诉的职能。

■公诉与自诉的程序运行应进行适当的平衡和协调

刑诉法对于公诉与自诉运行程序的规定有失协调统一。一方面，在